彭伶:FTC调查——中国企业出海的首要应对

作者: 时间:2019-03-12 09:07:46 来源: 浏览:3147 次

2019年2月28日,全球短视频应用TikTok与美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,以下简称FTC)宣布就调查达成和解。这意味着困扰TikTok的北美发展困局终于开始破解。2016年,FTC对于当时风靡北美的音乐短视频APP musical.ly展开调查,怀疑其在收集未成年人信息方面存在问题。2017年11月,我国公司字节跳动?#23637;簃usical.ly,2018年8月,TikTok(字节跳动旗下)和musical.ly正式合并。由此,TikTok一头扎进了musical.ly历史上的这桩调查,身陷其中,至今方解套。

而就在周二晚间,FTC针对美国亚马逊网上一家名为Cure Encapsutions的公司卖家在Amazon.com上付费购买虚假评论的调查也落下帷幕。该公司出售一种减肥补充剂,FTC怀疑它花钱雇佣第三方机构,为该款减肥补充剂产品在亚马逊网站上撰写发布虚假评论,从而使该产品在亚马逊上的评级始终保持在4.3星以上(最高5星)。FTC在2月19日首次提起诉讼,双方在一周内即达成和解。这是FTC历史上第一个对营销商在独立零售网站上使用虚假付费评论提出质疑的案例。

短短几天,FTC就两起案件的调查达成了和解。我们不仅好奇,FTC究竟是一个什么机构?FTC调查针对哪些领域?它对中国企业的海外发展有什么样的影响?

FTC:美国联邦贸易委员会

美国联邦贸易委员会((Federal Trade Commission,简称FTC)是执行反垄断和保护消费者法律的联邦机构。它成立于1914年,至今已逾百年。FTC的理念是发展竞争激烈、消费者可以获得准确信息又充满活力的经济。

FTC是唯一一个在经济领域内同时进行消费者保护和竞争管辖的联邦机构。FTC追求强力和高效的执法,通过和联邦、州一级的立法机关,以及美国政府和国?#25910;?#24220;机构共享专业知识来加强消费者权益保护。FTC致力于通过?#20048;?#21453;竞争、欺骗和不公平的商业行为来保护消费者,其途径是增强消费者的知情权和选择权,促进公众对于商业竞争过程的了解,并在不给合法的商业活动带来不当负担的情况下实现这一目标。

FTC由五名委员领导,这些委员由总统任命并经?#25105;?#38498;确认。任期七年。委员不能全是一党成员,?#24576;?#36807;三人可以是同一政党的成员。总?#25345;付?#19968;名委员为主席。FTC的工作由消费者保护局、竞争局、经济发展局执行。

FTC的战?#38405;?#26631;有三:1、保护消费者2、规范竞争关系3、提高组织绩效

FTC历史上也曾被调查

1968年,号称消费者保护神的拉尔夫纳德从高校招募志愿者,组建“纳德战士”团体。

1969年1月,纳德团队发布了第一份调查报告,目标正是FTC(联邦贸易委员会)。FTC成立于1914年,其职责本来是保护消费者免受劣质商品、虚假广告、消费欺诈的伤害,但是纳德的报告认为这个机构“已被大企业的代理人操纵,不受政府和公民监督的影响?#20445;?#24182;谴责当时充斥电视和平面广告的暗示、虚假和欺诈信息。报告引起多方面的关注,最终导致国会调查和FTC的重大整改。

FTC拥有广泛的授权

美国国会通过设计出一套灵活且可渐进演化的机制,给予FTC非常广泛的一般监管权力,以?#24066;?#20854;对消费者保护。

FTC的主要权力来源于?#35835;?#37030;贸易委员会法》第5条——“禁止市场中不正当或欺诈性的行为”。同时,FTC还从其他不同的部门法和特别法中获得执法授权,比如《儿童在线隐私保护法》、《公平信用报告法》以及《公平信用机会法》等等。广泛的授权使FTC可以作出一系列影响消费者的行为,反过来这些行为也影响了新?#38469;?#21644;商业模式的发展。

比如,对于数据保护,有美国学者认为,联邦贸易委员会的广泛权力是合理的,“联邦贸易委员会不仅应该拥有广泛的数据保护执法权力,还应该更强有力地去行使这些权力。联邦贸易委员会应该更加广泛地执法,更快地?#24403;?#25509;受共识准则,并在隐私规范和标准的发展中发挥更多的领导作用”。

FTC调查屡见不鲜

由于有广泛的授权,同时有权选择调查对象,FTC的工作十分积极,平均每年有十多件调查案结案。FTC发布的2017年《隐私与数据安全保护工作报告》显示,在涉及隐私问题上,FTC有130件以上的垃圾?#22987;?#21644;间谍软件案件及50件以上的一般隐私诉讼。其中涉及的公司包括联想(Lenovo)、优步(Uber)、环球?#35835;˙lue Global)等知名企业;在公平信用方面,FTC针对违反《公平信用报告法?#32602;‵CRA)的公司提起了超过100个案件诉讼并获得了超过3千万美元的民?#23649;?#20607;;在金融信息安全方面,自2005年起,FTC已经提起了超过30件违反?#30563;?#34701;服务?#25191;?#21270;法?#32602;℅LBA)的案件。在2017年FTC则针对线上税收预备服务提供商TaxSlayer提起了诉讼。

互联网巨头更是FTC的监管目标,可以?#25285;?#20960;乎有名的互联网巨头都未能逃脱FTC的五指山。2012年FTC就隐私问题与Facebook达成和解协议,同年FTC以谷歌公司违反了与政府达成的一项保护消费者数据的协议为由对谷歌进行了长达19个月的调查,最终双方宣布和解,FTC对谷歌公司作出2250万美元的罚款。这是迄今为止对科技巨头处以的最大一?#21490;?#27454;。2014年,Snapchat因为照片发布的合规问题遭遇FTC调查。2016年,FTC宣布对Uber进行调查,双方在2017年达成和解。2017年FTC指控VIZIO公司非法收集观众数据,VIZIO公司作为世界上最大的智能电视生产商与销售商,最终支付220万美元和解费。2017年FTC以欺诈消费者为由对移动互联网广告公司Turn做出最终处罚。目前FTC正在对Facebook和全球最大的视频网站YouTube进行调查。

隐私问题首当其冲

有观点认为FTC已经成为美国头号隐私执法机构。FTC正通过隐私政策来获得对商业互联网的管辖权。换句话?#25285;?#32852;邦贸易委员会的行为就好像它已经有一个将其执法权迁?#39057;?#20114;联网行业的计划,并且隐私政策一直是该计划的核心。

FTC发布的2017年《隐私与数据安全保护工作报告》显示,FTC采取了大量的涉及隐私问题的执法行动,包括针对垃圾?#22987;╯pam)、社交网络(social networking)、行为广告(behavioral advertising)、窃听(pretexting)、间谍软件(spyware)、p2p文件共享(peer-to-peer file sharing)以及移动设备(mobile)的行动,共涉及了130件以上的垃圾?#22987;?#21644;间谍软件案件及50件以上的一般隐私诉讼。其中涉及的公司就包括联想(Lenovo)、优步(Uber)、环球?#35835;˙lue Global)、Turn等知名企业。FTC认为它们不正当地访问了消费者的数据,包括一些敏感的个人信息,而这些行为不仅不正当,还具有欺诈性。

FTC特别关注儿童隐私保护。1998《儿童在线隐私法?#32602;–OPPA)一般需要网络和App在收集13岁以下儿童的个人信息之前获得其?#25913;?#21516;意。自2000年以来,FTC已经提起了超过20起诉讼。2013年,FTC更新了其规则来适应影响儿童隐私的?#38469;?#26032;发展,比如社交网络、智能收集网络访问以及使用地理位置信息的能力。在2017年,FTC就COPPA的规则如?#38382;视?#20110;收集音频录音提供了额外的指导?#24471;鰨?#24182;且批准了TRUSTe公司(经营全球最大的在线隐私密封方案)根据COPPA规则修改其安全港计划。

和解结案最为常见

尽管FTC执法多年,但案件几乎全都是以和解协议收尾。也许目前FTC正在与高通公司的反垄断诉讼是一个例外,双方正在等待法院的判决。但即使到了现在,高通公司仍然希望在判决下达前与FTC达成和解,?#21592;?#20813;法院判决损害其商业模式。有消息称高通已经在和解谈判中取得重大进展,可能很快就会与FTC达成协议。因为“如果双方无法达成和解协议,法院可能作出的负面判决可能会威胁高通的商业模式。高通专利费收取模式所面临的任何政府?#20184;?#38480;制措施,都将促使行业发生深刻变更,更会威胁高通的未来。”

互联网公司成为重点目标

FTC的首要战?#38405;?#26631;就是保护消费者。美国联邦贸易委员会(FTC)在2017年发布“消费者保护数据手?#24119;薄?#25253;告指出,消费者在网络诈骗活动中遭遇的损失总额为9.05亿美元。也许正因为网络对消费者生活的重要性,互联网公司成为其监管的重点目标,互联网巨头更是监管的重中之重,除前述大量对互联网公司的调查外,值?#38753;?#25552;的是正在进行的对Facebook的二次调查。继2011年的调查之后,2018年3月FTC开始再次对Facebook进行调查。该调查的起因是媒体此前对Facebook卷入“剑桥?#27835;觥?#25968;据丑闻的报道。“剑桥?#27835;觥?#26159;一家政治咨询公司,该公司以不当方式访问了8700万名Facebook用户的个人数据。FTC的调查重点在于Facebook的行为是否违反了其与FTC在2011年达成的改进数据隐私保护措施的协议,Facebook坚称其并?#27425;?#21453;上述和解协议。双方正在就罚款数额进行谈?#26657;?#25454;称这?#21490;?#27454;高达数十亿美元,这将是FTC对一家科技公?#31350;?#20986;的有史以来最大一?#21490;?#27454;。如果谈判破裂,FTC可能会将Facebook告上法庭,可以预见到时将会是?#24576;?#28608;?#19994;?#27861;律斗争。2018年9月13日,美国联邦贸易委员会(FTC)针对互联网巨头的听证会正式启动,会议讨论美国经济环境的竞争性是否减弱,以及反垄断机构对并购审查及反竞争行为的规制是否力有未逮。主席乔·西?#20260;?#22312;听证会开始时表示,对更高集中度和竞争减少的担忧“值得认真考虑”。与此同时美国司法部(DOJ)也将召开相关会议,并决定是否对这些巨头企业开展调查。几天前,确切地?#25285;?#23601;在2019年2月26日FTC宣布将成立一个特别小组监督科技行业,调查科技巨头的反竞争行为。FTC下属的竞争局将抽调17名法务专员进入特别小组。该特别小组将就与科技相关的并购审查、调查、已完成科技交易的审查进?#20889;?#21830;。这是一个明确的信号,显示出FTC对互联网企业的监管日益收紧。

我国企业的应对建议

由于FTC广泛的调查范围和选择调查对象的自主性,对于有意出海的中国企业来说应当将FTC调查以及其他国家类似调查纳入风险防控因素予以高度重视,进行深入研究,提前做好防范。比如本文一开始提到的刚刚与FTC达成和解的TikTok,它实际是?#26029;?#28023;外市场。由于其母公司字节跳动明确的全球化布局,其在海外的发展十分?#35813;停?#24050;经覆盖全球150多个国家。因此与其他公司相比,类似字节跳动这样的公司在海外发展的风险更高。随着中国互联网公司的?#35813;?#21457;展,其在海外的扩张更为引人注目,必须加以高度重视,决不能授人?#21592;?#20165;就FTC调查而言,中国企业至少应当重视以下方面:

1、深刻理解FTC的战?#38405;?#26631;。

FTC的战?#38405;?#26631;就是1、保护消费者2、规范竞争关系3、提高组织绩效。尽管这三项目标十分宽?#28023;?#20294;是我们从过去的案例中可以看到FTC在践行目标方面的行动。随着互联网社会的形成,消费者的网络权益尤其是个人信息保护成为FTC的重要工作目标。因此,有意出海的中国企业应当予以高度重视,全面审核自己的产品与服务,否则难免吃亏。

2、深入研究FTC和解协议。

在美国,FTC的和解协议已经成为科技公司关注的重要事项。许多公司希望通过研究和解协议来指导自己的经营,因此十?#31181;?#35270;解读和?#27835;鯢TC的和解协议、报告和执法。有人甚至认为FTC和解协议就好像它们就是美联储主席的声明一样重要。有观点认为,在实践中,FTC隐私法学已成为美国最广泛和最有影响力的信息隐私监管力量——几乎比任?#25105;?#31169;法规或侵权法都要重要。

3、追踪掌握FTC的最新资料。

除了授权执法外,FTC?#20849;?#21462;了不少方式推动消费者隐私的保护与数据的安全,而这些活动资料依据美国信息自由法是可以获得的,这对于我国企业了解FTC执法十分有帮助。FTC报告显示,FTC举办大量的研讨会讨论新兴的消费者隐私和安全问题。从1996年开始,FTC已经举办了50多场研讨会、市政厅和圆桌会议,并通过这些会议将利益相关方聚集到一起探讨隐私保护中的难题与挑战;FTC还是发展与消费者隐私和数据安全有关的政策建议的领导者。它基于独立研究,以及研讨会提议与讨论,发表了近60篇关于隐私和安全的报告。等等。2018年3月20日,FTC发布了一篇博客,概述了企业在进行合并前谈判和尽职调查中信息?#25442;?#30340;反垄断风险。FTC通过对执法实践的总结,指出了这?#20013;?#24687;?#25442;?#21487;能对竞争产生的影响。同时,FTC还提出了企业在进行合并前谈判和尽职调查中信息?#25442;?#26102;建议遵守的程序,例如为交易设立专门的清洁团队(clean team)并进行监督,?#21592;?#20813;垄断问题的发生。除此以外,FTC也在文中提供了合法获取和提供信息的具体实例,为企业提供了切实可行的方案。这些资料对于我国企业适应美国执法环境十分有帮助。

4、放大研究FTC隐私政策

如前所述,保护消费者是FTC的首要战?#38405;?#26631;,随着互联网越来越商业化,FTC已经越来越多地将调查权用在隐私及数据安全内容上,开始调查各种各样的“不公平?#34987;頡?#27450;骗性”行为。消费者隐私问题成为FTC的重点监管领域。其对互联网巨头的调查几乎都是以侵犯消费者隐私权为突破口,尤其是未成年人个人信息保护。有意出海的中国企业必须将FTC放在放大镜下进行研究,否则稍?#20889;?#24847;就可能陷入麻?#22330;TC曾发表《从安全开始,业务指南:FTC案例中得到的经验教训》。这些“经验教训”是来自FTC调查的50个执法行动案例的结果。该指南介绍?#25285;骸?#36825;些案例中涉及的失误可以帮助企业?#32435;破?#20570;法。”中国企业应当重视这些经验教?#25285;?#32467;合自身实际和国际投资环境进行?#27835;?#30740;究,避免影响发展大计。

(作者系中国法学会研究部副主任、法学博士)

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